Até a promulgação da lei Anticorrupção (12.846/2013), as empresas brasileiras, incluindo as de construção civil, não podiam ser responsabilizadas por atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Ao ignorar a conduta dos corruptores, o país sofreu por muitos anos com diversos casos de apropriação do dinheiro público muito semelhantes entre si. A Operação Lava Jato revela que as empreiteiras foram presença constante nas negociações escusas com o governo cujos empresários, dentre outras práticas condenáveis, pagavam propina para vencer licitações.

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A lei mencionada não foi capaz de fazer com que as empresas se mexessem para rever suas políticas internas por meio da criação de equipes de compliance como forma de se certificarem da idoneidade dos seus negócios. Somente o decreto 8.420/2015 despertou a necessidade de adequação à legislação. Muito provavelmente porque estabeleceu os critérios para o cálculo da multa em caso de ato de corrupção na relação com o setor público. Penalidade que pode chegar a 20% do faturamento bruto anual caso fique constatado que a empresa nada fez para mitigar os riscos de ocorrência desse ato lesivo. Caso não seja possível usar o faturamento bruto, o valor da multa poderá chegar a R$ 60 milhões. Pior do que isso para as construtoras, por exemplo, é a proibição de oferecer seus serviços para a administração pública, outro castigo previsto em lei.

Compliance

O decreto ainda determinou os parâmetros para avaliação dos programas de compliance, regras para a celebração de acordo de leniência e disposições sobre os cadastros nacionais de empresas punidas. Sobre o compliance, já escrevemos um post sobre o assunto. Só para relembrar: é uma política da empresa que se estende a todos, inclusive aos altos executivos, cujo objetivo é fazer com que as relações de negócio sejam ancoradas em boas práticas, como honestidade e boa-fé. Há um grupo de profissionais dedicado a observar que todas as normas internas e externas estejam sendo seguidas pelos colaboradores.

A pesquisa “Maturidade do Compliance no Brasil” realizada no ano passado pela KPMG mostrou que as empresas brasileiras estão aquém do esperado em matéria de adequação à legislação. O levantamento descobriu que 40% das companhias não possuem ainda política anticorrupção implementada. Outra constatação foi que 43% delas não têm política ou programa de ética e compliance. Os pesquisadores entrevistaram 200 empresas de 19 segmentos com diferentes faturamentos com o objetivo de obter diversidade de perfis. Quando os empresários foram questionados sobre os riscos mais relevantes para sua empresa, eles indicaram em primeiro lugar o regulatório com 46% e, na sequência, o de fraude, corrupção e lavagem de dinheiro com 41%.

Ignorar completamente o assunto, o que significa não adotar medidas que objetivem combater a corrupção interna, é uma falha que pode custar muito caro para a empresa, como vimos anteriormente. A aplicação de multas pesadas sobre as pessoas jurídicas é facilitada por conta da responsabilização objetiva. O texto da lei prevê esse tipo de responsabilidade nos âmbitos civil e administrativo para toda e qualquer empresa que pratique atos lesivos contra a administração pública, seja nacional, seja estrangeira. Na responsabilidade objetiva, não existe necessidade de comprovar culpa para que a pessoa jurídica seja penalizada.

Diminuição das multas

Para o cálculo da multa, a Justiça leva em consideração a existência de programa de integridade, o compliance, como um dos fatores atenuantes de maior relevância para o desconto no valor final. Veja abaixo tudo aquilo que colabora para diminuir a multa em caso de condenação.

– Ressarcimento dos danos causados;

– Grau de colaboração da empresa;

– Comunicação espontânea;

– Não consumação da infração.

Em relação aos agravantes, destaque para a reincidência, que tem a maior participação para o aumento da conta final. Caso a empresa seja pega novamente em caso de corrupção, a multa ficará consideravelmente maior, de acordo com:

– Continuidade no tempo;

– Interrupção de obra ou serviço público;

– Situação econômica positiva da empresa;

– Valor total dos contratos mantidos ou pretendidos (acima de R$ 1,5 milhão até R$ 1 bilhão).

Acordos de leniência

O acordo de leniência é o principal instrumento de colaboração com as autoridades que pode ser usado pela empresa. Por meio dele, a pessoa jurídica envolvida em determinada ilegalidade denuncia o esquema e se compromete a auxiliar um órgão público na investigação. Previsto no artigo 16 da Lei Anticorrupção, o acordo de leniência não pode ser confundido com a delação premiada, apesar de serem realmente muito parecidos. O acordo de leniência é firmado pelas autoridades com pessoas jurídicas; enquanto a delação premiada com pessoas físicas.

As empresas têm dois benefícios principais em fechar o acordo de leniência. O primeiro é a redução da multa em até dois terços. O segundo é a isenção ou atenuação do prazo de proibição de contratar com a administração pública. As empresas de construção civil que dependem de grandes projetos de infraestrutura financiados pelo governo não podem ficar muito tempo excluídas de licitações sob pena de fecharem as portas. Por essa razão, tendem a aceitar esse tipo de acordo para voltar ao mercado o quanto antes.

As diversas formas de fraudar licitações são enumeradas no artigo 89 da Lei Anticorrupção, que menciona crimes relacionados com esse tipo de contrato. Não é segredo para ninguém que as concorrências pelas obras do governo sempre foram fonte inesgotável de corrupção. Esperamos que a criação, ainda que tardia, de todo esse arcabouço legal e a contínua repressão às más práticas com base no texto da lei alterem as relações entre empresas e Estado.